ECA: uma das questões é passível de recurso na prova da 1ª fase da OAB

Professora Mayta Lobo, de ECA.

A professora Mayta Lobo, que ministra a disciplina do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) no Luiz Carlos dá algumas orientações para possível recurso sobre uma das questões da prova da 1ª fase do XXV Exame da Ordem, realizada no último domingo, dia 8.

Mayta fez parte da equipe de professores que realizou as correções e comentários sobre a prova, ainda no domingo, aqui pelo blog. Veja.

Confira, a seguir, os comentários da professora, sobre as questões 42 e 43.

42 – Beatriz, quando solteira, adotou o bebê Théo. Passados dois anos da adoção, Beatriz começou a viver em união estável com Leandro. Em razão das constantes viagens a trabalho de Beatriz, Leandro era quem diariamente cuidava de Théo, participando de todas as atividades escolares. Théo reconheceu Leandro como pai. Quando Beatriz e Leandro terminaram o relacionamento, Théo já contava com 15 anos de idade. Leandro, atendendo a um pedido do adolescente, decide ingressar com ação de adoção unilateral do infante. Beatriz discorda do pedido, sob o argumento de que a união estável está extinta e que não mantém um bom relacionamento com Leandro. Considerando o Princípio do Superior Interesse da Criança e do Adolescente e a Prioridade Absoluta no Tratamento de seus Direitos, Théo pode ser adotado por Leandro?

A) Não, pois, para a adoção unilateral, é imprescindível que Beatriz concorde com o pedido.
B) Sim, caso haja, no curso do processo, acordo entre Beatriz e Leandro, regulamentando a convivência familiar de Théo.
C) Não, pois somente os pretendentes casados, ou que vivam em união estável, podem ingressar com ação de adoção unilateral.
D) Sim, o pedido de adoção unilateral formulado por Leandro poderá, excepcionalmente, ser deferido e, ainda que de forma não consensual, regulamentada a convivência familiar de Théo com os pais.

GABARITO: D

COMENTÁRIOS:
Adoção unilateral, trazida na questão, é aquela em que ocorre a destituição do poder familiar de apenas um dos lados do parentesco, ou seja, do lado materno ou paterno, mantendo-se o outro. Sendo assim, é, em regra, a realizada pelo padrasto ou madrasta.

O ECA trata desse assunto no § 1, do artigo 41:
Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

No caso da questão, temos a informação de que Beatriz e Leandro encontram,-se separados, nesse caso o o ECA disciplina essa situação no parágrafo 4º, do artigo 42

Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.
§ 4o  Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente,contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.             (grifamos)

Embora o enunciado tenha orientado o examinado a responder com base no princípio do superior interesse da criança e do adolescente, entendo que temos um dispositivo que traz expressamente a necessidade do acordo sobre a convivência. E, ainda, temos outro artigo que condiciona a adoção ao consentimento dos pais, o artigo 45:

Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.

Dessa forma, tendo a Beatrz discordado com a adoção, ela não seria possível, nos termos do artigo supracitado.

Sendo assim, a questão é, no mínimo, polêmica, e possível de  interpretação. A regra de concursos e exames é cobrar as normas dispostas na legislação. A peculiaridade da infância em poder afastar a regra legal, para atender o melhor interesse da criança, deve ser verificada no caso concreto, com base, inclusive, em estudo social. O fato do adolescente Théo ter pedido a adoção não é suficiente, pois o melhor interesse do adolescente não se confunde com a sua vontade. Dessa forma, entendo possível a interposição de recurso.

43 – Angélica, criança com 5 anos de idade, reside com a mãe Teresa, o padrasto Antônio e a tia materna Joana. A tia suspeita de que sua sobrinha seja vítima de abuso sexual praticado pelo padrasto. Isso porque, certa vez, ao tomar banho com Angélica, esta reclamou de dores na vagina e no ânus, que aparentavam estar bem vermelhos. Na ocasião, a sobrinha disse que “o papito coloca o dedo no meu bumbum e na minha perereca, e dói”. Joana narrou o caso para a irmã Teresa, que disse não acreditar no relato da filha, pois ela gostava de inventar histórias, e que, ainda que fosse verdade, não poderia fazer nada, pois depende financeiramente de Antônio. Joana, então, após registrar a ocorrência na Delegacia de Polícia, que apenas instaurou o inquérito policial e encaminhou a criança para exame de corpo de delito, busca orientação jurídica sobre o que fazer para colocá-la em segurança imediatamente. De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, a fim de resguardar a integridade de Angélica até que os fatos sejam devidamente apurados pelo Juízo Criminal competente, assinale a opção que indica a medida que poderá ser postulada por um advogado junto ao Juízo da Infância e da Juventude.

A) A aplicação da medida protetiva de acolhimento institucional de Angélica.
B) Solicitar a suspensão do poder familiar de Antônio.
C) Solicitar o afastamento de Antônio da moradia comum.
D) Solicitar a destituição do poder familiar da mãe Teresa.

GABARITO: C

COMENTÁRIOS:

Sobre essa questão alguns alunos vieram me questionar se a assertiva A, não estaria também correta. A medida protetiva de acolhimento institucional é excepcional, uma vez que a prioridade é que a criança seja criada pela sua família natural (biológica), nos termos do artigo 19 do ECA:
Art. 19.  É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.

§ 1o  Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 3 (três) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou pela colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei.  (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)

§ 2o  A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 18 (dezoito meses), salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária.              (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017)

§ 3o  A manutenção ou a reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência, caso em que será esta incluída em serviços e programas de proteção, apoio e promoção, nos termos do § 1o do art. 23, dos incisos I e IV do caput do art. 101 e dos incisos I a IV do caput do art. 129 desta Lei.

No caso de abuso sexual praticado pelo padrasto, relatado na questão, existe uma outra medida mais adequada, e menos gravosa à criança que é afastar o agressor da residência, ao invés de retirar a criança do seu lar. E essa hipótese é exatamente a previsa no ECA, nos casos de violência sexual, nos termos do artigo 130:

Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.
Parágrafo único.  Da medida cautelar constará, ainda, a fixação provisória dos alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependentes do agressor.

Assim, entendo que sobre essa questão não caberia recurso, pois a assertiva C traz a medida adequada para esses casos.

De acordo com o Edital da OAB, no item 5.3. o examinando que desejar interpor recurso contra o resultado preliminar da prova objetiva poderá fazê-lo, das 12 horas do dia 24 deste mês até às 12 horas do dia 27, observado o horário oficial de Brasília.

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